Las nuevas tecnologías y los derechos laborales

Las tecnologías de la información y la comunicación en el ámbito laboral

La ya generalizada utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación en el mundo laboral ha hecho surgir nuevos problemas en el ámbito de las relaciones laborales, sobre todo derivados del juego que los derechos fundamentales de los trabajadores (derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones) hayan de tener en los procedimientos empresariales establecidos para la vigilancia y control del uso de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador (ordenadores, teléfonos celulares, tabletas), así como en supuestos de utilización de medios de vídeovigilancia aunque no estén relacionados directamente con la actividad laboral (medios que, establecidos para garantizar la seguridad de las instalaciones o para evitar hurtos de los productos comercializados por la misma, pueden sin embargo captar casualmente incumplimientos laborales  de los trabajadores).
Esta nueva realidad pone en cuestión, con mucha más intensidad que antes, la vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en el seno de las empresas y en el desarrollo de sus actividades productivas. Derechos que les corresponden como ciudadanos (derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, al respeto de su dignidad) y no específicamente como trabajadores (como es el caso, sobre todo, de la libertad sindical y de sus diversas manifestaciones). Y hace reverdecer el debate, ya antiguo, sobre la vigencia de los derechos fundamentales en el seno de las organizaciones productivas.
En la década de los setenta del pasado siglo, en el apogeo de ese debate, se acuñó una máxima que hizo fortuna, conforme a la cual la Constitución no puede pararse a la puerta de las fábricas, sino que debe garantizarse que los trabajadores conservan íntegros sus derechos fundamentales de ciudadanía aunque se integren en una organización empresarial que, lógicamente, tiene también sus exigencias de disciplina y de control.

Falta de legislación sobre el uso de información

La mayor parte de los ordenamientos ha dado hasta ahora una respuesta insuficiente, o no ha dado, como en el caso español, respuesta en absoluto a estos nuevos problemas. El uso de las redes corporativas de la empresa para comunicaciones sindicales, por ejemplo, o la utilización para fines particulares de los medios tecnológicos facilitados por la empresa (correo electrónico, internet, teléfono) y sus límites, no encuentran respuesta en nuestros textos legales. Piénsese que la norma básica ordenadora de las relaciones laborales en España, el Estatuto de los Trabajadores, sigue regulando como medio principal de comunicación sindical en la empresa, junto a las asambleas de trabajadores, ¡el tablón de anuncios! Tampoco la negociación colectiva, aunque más atenta a estas cuestiones y con ejemplos de regulación detallada de las mismas (sobre todo en convenios de grandes empresas), ha dado respuesta suficiente a la nueva problemática. Ha sido sobre todo la doctrina judicial la que, si bien de forma casuística, ha ido sentando una doctrina acerca de la compatibilización de los derechos de los trabajadores con las exigencias empresariales de ordenación de las actividades productivas y de control y vigilancia tanto del uso de los medios empresariales puestos a disposición de los trabajadores, como del cumplimiento de las instrucciones de la empresa.

Doctrina sobre la compatibilización de derechos de trabajadores y exigencias de la empresa

¿Cuáles son los puntos fundamentales de esa doctrina (bien sintetizada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, que recoge también las construcciones al respecto del Tribunal Constitucional y comprueba su armonía, en este punto, con la jurisprudencia del TEDH, en particular en su reciente sentencia Barbulescu, de 5 de septiembre de 2017)? Ante todo, como principio general, hay que tener en cuenta que la utilización del ordenador en la empresa, aunque esté personalizada (incluso aunque se entregue un ordenador portátil a cada trabajador) queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que puede ejercer, en relación con el uso del ordenador, sus facultades de vigilancia y control de la actividad laboral. Las facultades empresariales, legalmente reconocidas y con fundamento constitucional en el artículo 38 CE, pueden pues ejercerse en estos ámbitos, si bien con respeto de la dignidad de los trabajadores. Ello implica el derecho empresarial a fijar las condiciones de uso de los medios informáticos facilitados por la empresa y a vigilar que esas condiciones se respetan por los trabajadores.
Los problemas más delicados surgen cuando se permite el uso para fines particulares de tales medios. O cuando simplemente se tolera un uso “razonable” de los mismos con fines particulares. En estos casos, las medidas de vigilancia y de control, que siempre han de ser razonables, han de tener especial cuidado de salvaguardar la esfera personal del trabajador y la intimidad de sus comunicaciones. Habrá que tener muy en cuenta las circunstancias concretas de cada caso y atender a las “expectativas razonables” que el trabajador pueda tener, en función de esas circunstancias, de encontrarse “al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno”. Y habrá que distinguir si se trata de un control rutinario o general o si, por el contrario, viene determinado por indicios o sospechas concretas de actuación  desleal o contraria a la disciplina laboral o a los intereses empresariales del trabajador.
Por regla general, los controles empresariales han de superar un triple juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad. La medida de control ha de ser idónea para la consecución de los fines legítimos perseguidos, ha de ser necesaria, en el sentido de que no exista otra menos intrusiva en la esfera del trabajador y proporcional a las circunstancias que la motivan. Los problemas se simplifican bastante cuando existe un protocolo empresarial (negociado con la representación laboral o establecido unilateralmente por la empresa), regulador del uso de los medios informáticos y de los instrumentos susceptibles de emplearse para controlar dicho uso. Aun así, se pone en cuestión, en estos casos, si, en atención a la realidad social imperante, una medida empresarial de prohibición absoluta de utilización con fines particulares puede considerarse proporcionada con independencia de las circunstancias que la motivan.

Casuística de las medidas y sus medios de obtención

Las medidas empresariales de vigilancia y control que no respeten los principios indicados, pueden provocar que las pruebas de los incumplimientos laborales verificados a través de ellas, se consideren pruebas ilícitamente obtenidas y se consideren por tanto nulas. La doctrina judicial recurre con frecuencia a esta doctrina de los “frutos del árbol empozoñado” para anular las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. Ahora bien, el TS, en la sentencia que hemos citado, si bien mantiene la nulidad de las pruebas ilícitamente obtenidas avala la figura del “hallazgo casual”, que legitima posteriores medidas de comprobación. Ese hallazgo casual invalida la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, máxime cuando las actividades posteriores de comprobación son selectivas y proporcionadas. Ahora bien, el hallazgo casual tropieza con más dificultades cuando el incumplimiento laboral se detecta a través de cámaras de videovigilancia cuyo uso a efectos de control laboral no estaba fijado o no se había comunicado a los trabajadores.  Estos son supuestos delicados; si bien puede sostenerse que los trabajadores tienen derecho a conocer la instalación de cámaras de grabación y su posible uso a efectos de control de las actividades laborales, existen casos (cámaras de seguridad con fines no laborales, que captan un hurto de mercancías o de efectivo por parte de trabajadores) en los que un hiper garantismo puede llegar a configurar una especie de “derecho a la intimidad para delinquir” que no parece que deba tener amparo constitucional.