El Tribunal de Justicia de la Unión Europea trata de aclarar el concepto de elusión fiscal

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó el pasado 26 de febrero de 2019 dos sentencias, en los casos T Danmark (ECLI:EU:C:2019:135) y N Luxembourg 1 [1] (ECLI:EU:C:2019:134), que abordan una vez más el concepto de abuso de derecho como base legal de la doctrina del TJUE sobre la elusión fiscal y lo hacen además en el terreno de la utilización de entidades holding en estructuras de inversión.

En los dos asuntos acumulados que aborda la sentencia del caso T Danmark se plantea la interpretación de la Directiva 90/435/CEE, la llamada Directiva Matriz Filial en la redacción que tenía en el momento de los hechos. Unos inversores últimos residentes fuera de la Unión adquirían una sociedad con residencia fiscal en Dinamarca y   conducían la inversión  a través de una cadena de entidades que incluía una entidad holding con residencia en un Estado miembro de la Unión, en un caso Luxemburgo y en otro Chipre. Se planteaba pues si los dividendos repartidos por la entidad danesa a los inversores últimos a través de esa entidad holding intermedia gozaban de la exención derivada de la citada Directiva o si estaban sujetos a tributación en Dinamarca, siendo de aplicación la norma antiabuso del artículo 1.2 de la Directiva.

En los asuntos acumulados en la sentencia del caso N Luxembourg 1, con inversiones analizadas en algún supuesto también en la otra sentencia, se plantea la aplicación de la Directiva 2003/49, sobre régimen fiscal de los intereses y cánones, a un flujo de intereses derivado de una cadena de préstamos en la que aparece un prestamista intermedio en un Estado miembro que conduce ese flujo hacia prestamistas últimos fuera de la Unión. Y se demanda del TJUE una interpretación de la norma antiabuso de esa Directiva, contenida en su artículo 5º, a la luz además del artículo 11 del MCOCDE.

Ambas sentencias son consecuencia de cuestiones prejudiciales planteadas por el mismo tribunal danés. El Reino de Dinamarca pidió y obtuvo que los asuntos involucrados y acumulados se resolvieran por la Gran Sala del Tribunal de Justicia con una vista oral común para los asuntos incluidos en las dos sentencias. Sin duda, este planteamiento procesal trataba de destacar la importancia de los asuntos e inducir una resolución de los mismos que pudiera matizar la doctrina anterior del TJUE. Éste construye una respuesta común en ambos casos con algunos aspectos adicionales en el caso N Luxembourg 1. En éste, además, alude al propio significado de la retención sobre los intereses la cual sería coherente con la libertad de circulación de capitales pero quedando en el aire el momento de la deducibilidad de los gastos vinculados a tales intereses.

El TJUE responde en realidad la siguiente cuestión: ¿cuándo constituye un abuso de derecho, merecedor de la aplicación de la norma antiabuso correspondiente, la utilización de una sociedad intermedia en un Estado miembro distinto del de residencia de la entidad adquirida y del Estado de residencia de los inversores últimos?. La respuesta se estructura en cuatro puntos diferentes.

En primer lugar, el TJUE delimita la base legal para apreciar el fraude o abuso. Para ello, el Tribunal recuerda y reitera su doctrina anterior sobre el abuso de derecho en materia fiscal, comenzando por las Sentencias de 21 de febrero y de 12 de septiembre de 2006, en los casos Halifax y Cadbury Schweppes. Únicamente precisa que el principio de prohibición de las prácticas abusivas es un principio general del Derecho de la Unión que puede aplicarse aunque no exista una trasposición explícita de la norma antiabuso contenida en una Directiva, como el TJUE había dicho ya en la Sentencia de 18 de diciembre de 2014, Italmoda.

Sobre este principio general, el TJUE analiza si a la luz de su doctrina existe tal abuso en los casos planteados y se centra en la existencia o no de “un escenario artificial”, aunque en la versión inglesa de las sentencias se continúe hablando de “an artificial arrangement” y en la francesa, de “un montage artificiel”. Y para saber si estamos ante este montaje artificial el Tribunal acude a una serie de indicios aunque deja obviamente la apreciación final en manos del tribunal nacional remitente. Estos indicios no se buscan tanto en la sustancia de la sociedad intermedia o interpuesta como en las circunstancias del flujo financiero de los dividendos o intereses, lo que lleva a examinar si existe un acuerdo de inmediato reparto de los beneficios u otras circunstancias que nos pongan de manifiesto que la entidad intermedia “básicamente” no tiene derecho a disponer de los fondos que recibe.

En este punto, el TJUE, de acuerdo con el planteamiento del tribunal remitente, examina en ambas sentencias qué sucede si el beneficiario efectivo de las rentas es residente en un Estado tercero con un CDI con el Estado de la primera filial que excluiría también la retención sobre los dividendos o intereses. El Tribunal no da una respuesta clara y soslaya que la Directiva matriz filial no alude a la noción de beneficiario efectivo. No obstante, el Tribunal apunta que si el beneficiario efectivo reside en un Estado tercero puede negarse la exención, aunque si el resultado fuese el mismo en cualquier caso debería excluirse un propósito de fraude o abuso. En el caso N Luxembourg 1, se profundiza en la noción de beneficiario efectivo, que sí está presente en la Directiva 2003/49. Para el Tribunal, ese concepto propio del Derecho de la Unión tendría el mismo significado que tiene en el artículo 11 del MCOCDE, si bien, añade, la exención se mantendría si el beneficiario último tuviese su residencia en otro Estado miembro y reuniese los requisitos previstos en la Directiva.

Finalmente, el TJUE aborda la cuestión de la carga de la prueba del abuso para decir que incumbe a la Administración tributaria probar la existencia de fraude o abuso pero sin estar obligada a probar quién sea el beneficiario efectivo final de los dividendos o intereses a los que se niega la exención.

Las sentencias comentadas son tal vez más importantes por lo que no dicen. Pues, en efecto, nada dicen del precedente que supuso la Sentencia del TJUE de 7 se septiembre de 2017, en el asunto C-6/16, caso Eqiom, ni de las tesis de la Abogada General en todos estos asuntos, que el Tribunal compartió en Eqiom y de las que ahora se aparta. En realidad, el Tribunal ni tan siquiera incluye esa Sentencia en el caso Eqiom al resumir su doctrina, cuando lo cierto es que en esa sentencia el TJUE insistió en la necesidad de evitar las presunciones generales de fraude, en la inviabilidad de considerar como indicio de fraude la existencia de socios finales residentes fuera de la Unión y en la coherencia de situar una holding intermedia en un Estado de la Unión con la libertad de establecimiento. Por ello, la Abogada General en sus conclusiones presentadas el 1 de marzo de 2018 había insistido en un test de sustancia de la entidad holding como único camino para sostener la existencia de un montaje artificial, pues en otro caso la sociedad matriz sería el beneficiario efectivo de las rentas salvo que la estructura tuviera una finalidad primordialmente fiscal o estuviera teñida por la localización de las matrices ultimas en determinados territorios

Ahora, el TJUE prefiere aparentemente ser más cauto, se centra en el flujo financiero de las rentas afectadas, sin referirse a la existencia o no de sustancia económica en la entidad intermedia situada en la Unión, y parece acercarse pues a la noción de beneficiario efectivo de las rentas en el sentido contemplado en los artículos 10 y 11 del MCOCDE. Lo que posiblemente el TJUE deja en el aire es hasta dónde cuestiona estructuras como las descritas con los matices que introduce en su doctrina.

[1] En los asuntos acumulados C-116/16 y V-117/16, por un lado, y C-115/16, C-118/16, C-119/16 y C-299/16).