Los órganos económico-administrativos y la aplicación del Derecho Europeo

El Tribunal Supremo ha resuelto, en su reciente sentencia de 16 de noviembre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:4371), un recurso de casación afirmando la necesidad de agotar la vía administrativa y económico-administrativa previa, aun cuando la decisión sobre el fondo del asunto pueda depender, exclusivamente, de la interpretación del Derecho de la Unión Europea.
La cuestión ahora resuelta viene de lejos, pero se avivó con ocasión de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:2054). En esta sentencia, el tribunal consideró que no era necesario agotar la vía económico-administrativa cuando la pretensión del recurrente descansaba en la alegada inconstitucionalidad de una ley de aplicación en el caso. Como un tribunal económico-administrativo ni puede dejar de aplicar esa ley, como tampoco una norma reglamentaria, por la inconstitucionalidad de la primera, o la ilegalidad de la segunda, ni tampoco plantear una cuestión de inconstitucionalidad, ese recurso administrativo, supondría, a juicio entonces del Tribunal Supremo, una carga procesal inútil y desproporcionada. Tras esta sentencia, el debate da un giro con ocasión de la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2020 (caso Banco de Santander; C‑274/14). En esta sentencia, el TJUE consideró que los órganos económico-administrativos no podían tener la consideración de órganos jurisdiccionales nacionales a los efectos del artículo 267 del TFUE. En consecuencia, tales órganos carecen de la capacidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, lo cual agrava las consecuencias de agotar esta vía administrativa antes de acceder a la jurisdiccional contencioso-administrativa, cuando la pretensión del recurrente depende de la aplicación del Derecho de la Unión Europea.
Como ya hemos anticipado, el Tribunal Supremo ha entendido, sin embargo, que, cuando contra el acto de la Administración deba interponerse reclamación económico-administrativa de acuerdo con nuestra ley nacional, debe agotarse este procedimiento, sin que pueda acudirse directamente a un juez o tribunal contencioso-administrativo, aunque la pretensión del reclamante se base en la interpretación del Derecho de la Unión Europea. La solución a la que llega la sentencia descansa en varios argumentos. En primer lugar, la sentencia insinúa las dudas que plantearía la competencia de los jueces y tribunales en un caso de recurso contencioso-administrativo directo, sin reclamación económico-administrativa previa. La LJCA establece reglas de competencia específicas para conocer de los recursos contra una resolución del TEAC o de un TEAR y en ausencia de tal resolución cambiaría el juez o tribunal competente para conocer de un recurso contra lo que ya sería un acto de la Administración tributaria, sin que tampoco sea fácil defender la competencia del tribunal que habría conocido del recurso contra la resolución económico-administrativa, ante el silencio de la ley procesal sobre ese recurso “per saltum”. Por ello, el Tribunal Supremo trata de preservar la integridad del sistema de recursos evitando una excesiva diversidad de vías de acceso a la jurisdicción. Pero especialmente el Tribunal Supremo rechaza la premisa básica sobre la que descantaba la tesis del acceso directo a la jurisdicción. Para el Alto Tribunal, una reclamación económico-administrativa no puede constituir un trámite inútil, aunque exija una interpretación del Derecho de la Unión, pues los tribunales económico-administrativos están también obligados a aplicar este Derecho y a dejar de aplicar una norma nacional, de cualquier rango, que se oponga a aquel, aun asumiendo que el tribunal económico-administrativo no tiene capacidad para remitir al TJUE una cuestión prejudicial en el estado actual de nuestro ordenamiento.
La tesis del Tribunal Supremo responde sin duda a buenas razones, a las que podríamos añadir la dificultad que encierra muchas veces determinar cuándo un recurso se funda exclusivamente en la interpretación del Derecho de la Unión. Y la sentencia sienta una doctrina clara a pesar de los precedentes en contra citados. No obstante, nos atreveremos a añadir tres comentarios.
En primer lugar, la posición del Tribunal Supremo descansa enteramente en la doctrina de la primacía de Derecho de la Unión. Tal y como la entiende el TJUE, esa primacía obligaría a cualquier órgano de un Estado miembro, incluso un órgano administrativo, a asegurar la integridad del Derecho de la Unión, dejando de aplicar, si fuese necesario, una norma nacional con independencia de su rango. Sin embargo, esta doctrina es de difícil aplicación práctica pues resulta a veces ingenuo (y a veces contrario a una aplicación razonable del sistema de fuentes) pensar que un órgano administrativo vaya a dejar de aplicar una norma nacional por considerarla contraria al Derecho de la Unión, en ausencia de una interpretación clara y previa al respecto o de la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial. Buena prueba de ello sería la reciente resolución del TEAC de 23 de noviembre de 2021 (00/03462/2019/00/00), que confirma unas sanciones derivadas de una presentación incompleta del modelo 720, invocando algunas sentencias de tribunales superiores de justicia y afirmando que la mera presentación de un recurso por incumplimiento por parte de la Comisión Europea no determina ninguna incompatibilidad de la norma española con el ordenamiento comunitario en tanto no recaiga Sentencia del TJUE (que de hecho ha declarado, posteriormente, que dichas sanciones eran contrarias al Derecho de la Unión).
En segundo lugar, la doctrina del Tribunal Supremo ofrece mayores dificultades de encaje cuando el recurso no depende ya de la interpretación del Derecho de la Unión, sino de su propia validez o de un acto de una institución comunitaria, como puede suceder en casos de recuperación de ayudas de Estado. Un órgano económico-administrativo no puede dejar de aplicar el Derecho de la Unión ni un acto de la Comisión. Ante un acto dotado de ejecutividad, podría ser contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales, retrasar el acceso a un tribunal que pueda resolver todas las cuestiones planteadas, incluida una cuestión prejudicial sobre la validez del Derecho o de la decisión aplicables.
Finalmente, tal vez sería hora de resolver los problemas de fondo existentes. Podríamos dotar a los órganos económico-administrativos de la independencia que, de acuerdo con el criterio del TJUE, necesitan para recuperar la condición de órganos jurisdiccionales a los solos efectos del artículo 267 del TFUE. Y reformemos nuestras leyes procesales y tributarias para generalizar que se espere a la sentencia del TJUE, cuando pueda resultar decisiva para la solución del procedimiento o del litigio de que se trate.